Os fundadores de uma startup, pela paixão e entusiasmos no negócio e no produto disruptivo imaginado, muitas vezes esquecem de algumas regras básicas ensinadas nos corredores do mercado de inovação. As duas de que mais gosto são: a) pegue as despesas e multiplique por dois; pegue as receitas e as dívida por 2; se o resultado for viável, siga em frente! e, b) não se apaixone por seu produto, pois os outros podem não ter o mesmo sentimento.
O empreendedor de uma startup certamente precisa ter bom apetite aos riscos, ser confiante no seu produto, entender do mercado, possuir boa assessoria (financeira, contábil, jurídica etc.), mas, principalmente, não pode ter a visão turva e embaçada, achando que todos os players inseridos no mercado são tão (ou mais) entusiastas que ele no negócio a ser desenvolvido. O risco é inerente às sociedades empresárias e muito mais acentuado em startups, e o fundador deve ter isto sempre em mente.
Para alcançarem sucesso, as ideias precisam de capital, e não é segredo algum que muitas vezes os fundadores não dispõem dos recursos necessários para o início da operação, vendas, marketing, contratação de colaboradores etc.
A prática demonstra que os primeiros a ajudarem são os familiares, amigos e, jocosamente no meio, os tolos [1]. Isto porque, os dois primeiros não podem dizer “não”, já o último realmente acredita no negócio, mesmo sabendo – ou devendo saber – que a maiorias das empresas inovadoras não prosperará[2].
Após a fase inicial, mas ainda com grande necessidade de “queimar” caixa antes do esperado lucro, é comum a celebração de diversos instrumentos contratuais[3], como os contratos de mútuo, mútuo ou debênture conversível em participação societária, vesting, opção de compra, parceria, sociedade em conta de participação[4] e assim por diante[5]. O céu é quase o limite quando se trata de direito empresarial, bastando partes capazes, objeto lícito e forma não defesa em lei[6].
As formas de financiamento são inúmeras, como é de se notar, sendo o importante adequar caso a caso para contemplar o modelo necessário.
Se a startup precisa de muito capital financeiro, mas pouco capital intelectual (disso os fundadores já dão conta), talvez o melhor seja pensar no mútuo conversível em participação societária[7]. Neste instrumento, os investidores emprestam dinheiro[8] à startup e, após um período, muito provavelmente após observarem que a empresa “vingou”, convertem o crédito em participação societária, tornando-se sócios da empresa.
Aqui, os riscos da sociedade, como a famigerada desconsideração da personalidade jurídica, somente poderão ocorrer, hipoteticamente, após o ingresso dos mutuantes no quadro societário da startup. E, enquanto mútuo, o risco está afastado, pois o investidor é um credor[9], como muitos outros[10].
Refletindo o legislador sobre a necessidade de entregar tranquilidade ao investidor, o Marco Legal das Startups deixa claro que a desconsideração da personalidade jurídica somente ocorrerá se provada a fraude, inclusive no âmbito trabalhista e tributário[11].
Já quando a startup precisa de muito capital intelectual, mas pouco capital financeiro, talvez o melhor seja pensar no contrato de vesting[12]. Desta forma, são atraídas brilhantes mentes[13], engajadas com o projeto, pagando-se salários geralmente menores que o do mercado, mas oferecendo uma “cenoura de ouro”: equity na empresa, que valerá, se todos trabalharem bem, uma fortuna.
O vesting é uma espécie de contrato de compra e venda de participação societária (ações ou quotas), atrelada a metas dos funcionários de “ouro”, que não podem sair da empresa antes de determinado período, sob pena de “perderem” e “não vestirem” as suas participações societárias[14]. O contrato estará atrelado, assim, a metas e/ou prazos temporais[15] para que a startup mantenha importantes funcionários no seu quadro de colaboradores[16].
Corroborando com a necessidade e o desafio de funcionários engajados no projeto, pesquisa sobre startups da consultoria McKinsey[17] demonstra que: 1) 59% dos fundadores consideram prioridade número “um” serem realizados investimentos na cultura organizacional; 2) ¼ dos colaboradores consideram mudar de emprego nos próximos três a seis meses em busca de maiores salários e benefícios; 3) paradoxalmente (ou não), 89% dos estudantes de tecnologia consideram trabalhar em uma startup, sonhando ter oportunidade de aprender e um crescimento de carreira mais rápido no que nas tradicionais empresas.
Como se percebe, o importante é entender o plano de negócios e a real necessidade da empresa, para que seja possível a elaboração de um ou mais contratos com investidores e entusiastas daquela startup, visando ao crescimento sustentável e saudável dela.
Ainda, no âmbito jurídico, vale lembrar que os contratos devem ser profundamente discutidos, evitando-se desarmonias no futuro que podem abalar o seio societário, prejudicando o andar da sociedade.
E, quanto a isto, deve ser destacado que o velho brocardo jurídico do “pacta sunt servanda”[18] reapareceu com força após a promulgação da Declaração de Liberdade Econômica[19], que asseverou a intervenção mínima do Estado nos contratos empresariais[20].
Em uma época chamada de “inverno das startups” iniciada na pandemia, com um “freio de arrumação” dos investidores que estão sopesando com mais calma os valores dos valuations das startups para o investimento e dos salários e benefícios dos colaboradores; em que, conforme estudo realizado pela KPMG[21], o volume de Venture Capital, investimento que serve de impulso às startups, recuou no Brasil 51% entre o primeiro semestre de 2021 e de 2022, mesmos os de “ouro”, todo cuidado é pouco para os fundadores.
Se a ideia é não morrer no inverno, o arcabouço jurídico traz a segurança necessária; mas para se ter um prazeroso verão, o fundador terá que se adaptar ao mercado e entender com profundidade as suas vulnerabilidades, atraindo capital e intelecto para o seu projeto![22]
[1] Sobre ciclo de investimento, conferir: REMESSA ONLINE. Fases de financiamento: entendendo o momento da sua startup. 2021. Disponível em: https://www.remessaonline.com.br/blog/fases-de-financiamento-entendendo-o-momento-da-sua-startup/. Acesso em: 10.05.2023.
[2] Os quatro principais desafios para o crescimento das Startups são Dinheiro, Governança, Produto e Sócios: a) 38% por falta de dinheiro/fata de novos capitais; b) 35% por falta de necessidade do produto no mercado; c) 20% por não conseguir competir/acompanhar com a concorrência; d) 19% por um modelo falho de negócio; e) 18% por dificuldades com desafios regulatórios; f) 15% por problemas de precificação/custo; g) 14% por conta dos sócios; h) 10% por produto lançado fora da hora; i) 8% por produtos ruins; j) 7% por desarmonia entre sócios/investidores; k) 6% por projeto pivô que deu errado; e, l) 5% por burnout. (CB INSIGHTS. The Top 12 Reasons Startups Fail: from lack of product-market fit to disharmony on the team, we break down the top 12 reasons for startup failure by analyzing 110+ startup failure post-mortems. From lack of product-market fit to disharmony on the team, we break down the top 12 reasons for startup failure by analyzing 110+ startup failure post-mortems.. 2021. Disponível em: https://www.cbinsights.com/research/startup-failure-reasons-top/. Acesso em: 08 nov. 2022.)
[3] “Para captação de recursos, além da capitalização direta, as startups terão à sua disposição diversos instrumentos, dentre os quais contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa; contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa; debênture; mútuo conversível em participação societária; sociedade em conta de participação; contratos de investimento-anjo, dentre outros. Os valores investidos por esses mecanismos não representam recursos do capital social.” (realce nosso) (TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v.1. São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book)
[4] A sociedade em conta de participação traz segurança ao investidor, sócio participante. Confira-se ementa que resume bem: E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE. SOCIEDADE EM CONTA POR PARTICIPAÇÃO. DOMICÍLIO DO SÓCIO OSTENSIVO. A sociedade em conta de participação – SCP é um instituto jurídico atualmente regulamentado pelos artigos 991 a 996 do Código Civil de 2002, que possibilita uma maior flexibilidade a seus sócios, como se depreende da leitura do artigo 992 o qual prescreve que a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.A referida sociedade é formada por dois tipos de sócios, o sócio ostensivo (sociedade limitada) e o sócio oculto ou participante (investidor), a Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma alternativa de captação de recursos de crédito e de investimento, sendo a responsabilidade civil pelos negócios jurídicos de exclusividade do sócio ostensivo. Este responderá ilimitadamente pelas obrigações assumidas em seu nome para o desenvolvimento do empreendimento, enquanto o sócio oculto apenas participa dos resultados correspondentes (artigo 991 – Código Civil).Essas sociedades não têm existência jurídica para terceiros, assim as relações de natureza obrigacional se estabelecem diretamente com o sócio ostensivo, o qual assume a posição de credor ou devedor, sendo o legítimo representante legal.Correta a decisão agravada ao declarar a legitimidade do sócio ostensivo para impetrar o mandado de segurança e, por c conseguinte, reconhecer a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, em razão do domicílio do sócio ostensivo ser em Brasília. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TRF-3 – AI: 50022107920214030000 SP, Relator: Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Data de Julgamento: 21/09/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/09/2021)
[5] Lei Complementar 182/21. Artigo 5º As startups poderão admitir aporte de capital por pessoa física ou jurídica, que poderá resultar ou não em participação no capital social da startup, a depender da modalidade de investimento escolhida pelas partes. § 1º Não será considerado como integrante do capital social da empresa o aporte realizado na startup por meio dos seguintes instrumentos:
I – contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa;
II – contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa;
III – debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
IV – contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa;
V – estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa;
VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro 2006;VII – outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa.
[6] Artigo 104, Código Civil. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
[7] “Assim como no mútuo convencional, o mutuante (no caso, o investidor) concede determinada quantia financeira ao mutuário (no caso, o empreendedor ou startup), que deverá ser paga pelo mutuário em determinado prazo (vencimento) e com a cobrança de juros. É, dessa forma, um título híbrido, que agrupa certos direitos de dívida (debt) com outros de participação (equity) […] O princípio básico desses contratos é que, decorrido certo prazo ou diante da ocorrência de certos eventos previstos contratualmente, a dívida poderá ser convertida em participação societária.” (BRENNAN, M. J.; SCHWARZ, E. S. Analyzing Convertible Bonds. The Journal of Financial and Quantitative Analysis, v. 15, n. 4, Nov., 1980, p. 907-929 Apud FEIGELSON, Bruno; NYBØ, Erik F.; FONSECA, Victor C. Direito das startups. São Paulo: Editora Saraiva, 2018. E-book)
[8] “O mútuo destina-se, assim, a transferir a propriedade de bem fungível ao mutuário, com a finalidade de consumo por esse último.” (realce nosso) (TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos N.; BANDEIRA, Paula G. Fundamentos do Direito Civil: Contratos. v.3. São Paulo: Forense – Grupo GEN, 2022. E-book)
[9] Artigo 586, Código Civil. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
[10] AÇÃO MONITÓRIA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO CONVERSÍVEL. STARTUP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS QUE SÃO SUFICIENTES PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. CONTRATO CLARO QUANTO AOS SEUS TERMOS. BALANCETE ANALÍTICO E EMAIL DA DEVEDORA, RECONHECENDO QUE SE TRATA DE VERDADEIRO MÚTUO E NÃO DE APORTE DE CAPITAL SIMULADO. CONTRATO ENTRE EMPRESÁRIOS, SEM QUE UMA DAS PARTES POSSA SER CONSIDERADA VULNERÁVEL EM FACE DA OUTRA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA MUTUANTE EM CONVERTER O MÚTUO EM PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDO. PESSOA JURÍDICA. EFETIVA INCAPACIDADE FINANCEIRA PARA O CUSTEIO DO PROCESSO NÃO VERIFICADA. DETERMINADA OPORTUNA INTIMAÇÃO DA APELANTE PARA O RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL, SOB AS PENAS DA LEI. APELO DA RÉ NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO. (realce nosso) (TJSP; Apelação Cível 1001370-90.2020.8.26.0003; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Regional III – Jabaquara – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/05/2021; Data de Registro: 13/05/2021)
[11] Lei Complementar 182/21: Artigo 8º O investidor que realizar o aporte de capital a que se refere o artigo 5º desta Lei Complementar: I – não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual; II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no artigo 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no artigo 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente. Parágrafo único. As disposições do inciso II do caput deste artigo não se aplicam às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor.
[12] A doutrina assim conceitua: “Vesting é um misto de contrato de investimento e garantia de participação nos negócios de uma determinada empresa, com a progressiva aquisição de direitos. É um negócio jurídico com natureza contratual, no qual alguém, progressivamente, adquire direitos sobre a participação de uma empresa. Atualmente vem sendo utilizado com mais frequência para que os talentos e funcionários mais importantes sejam devidamente valorizados, especialmente em startups.” (BRAGA, Anderson de Morais. O Projeto de Lei do Novo Código Comercial e suas Implicações Práticas no Cenário das Startups. Fortaleza: UFC, 2016, p. 33).
[13] “Vesting pode ser traduzido como “aquisição”. É um instrumento contratual por meio do qual é oferecida futura aquisição de participação societária em uma empresa, usualmente de forma fracionada e progressiva, desde que atendidas as premissas estipuladas no contrato. É a junção entre um investimento (inclusive a força de trabalho do empregado) e a garantia de participação no negócio.” (TUDISCO, Paula Melina Firmiano. Advogada explica a importância do contrato de vesting para as startups. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278413,41046-Advogada+explica+a+importancia+do+contrato+de+vesting+para+as+startups. Acesso em 26 out. 2022)
[14] A saída do colaborador durante o Vesting pode ser aprofundada e disciplinada no contrato, diferenciando o “Good Leaver” e o “Bad Leaver”.
[15] […] O plano de opção de compra de ações, instrumento que efetivamente norteia a participação acionária dos empregados, deve basear-se sempre nos seguintes fatores: i) preço de emissão da ação, ii) prazo para obtenção da elegibilidade do exercício das opções (prazo de carência ou “vesting”) e iii) prazo máximo para o exercício das opções (termo da opção). (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos Declaratórios Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 7400-93.2009.5.02.0511. Relator: Renato de Lacerda Paiva. Data da Publicação: DEJT 01/06/2018)
[16] AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO – PLANO DIRETOR DE AÇÕES – “INCENTIVE SHARE UNITS” – PRAZO DE CARÊNCIA – VALIDADE (…) PRAZO DE CARÊNCIA – VALIDADE. É lícita a cláusula que prevê a perda de “ações fantasmas” (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorrido o prazo de carência (“vesting”) fixado pelo regulamento. Não há falar em sujeição à vontade unilateral do empregador, mas na mera expectativa de direito ao resgate das ações de incentivo no curso do prazo de carência. (realce nosso). (ARR – 2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma do Superior Tribunal Trabalhista, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)
[17] LatAm Digital Report – Startup Study 2023 – McKinsey & Company https://latamdigitalreport.mckinsey.com/ – acesso 08 de Maio de 2023.
[18] Tradução livre: “o contrato faz lei entre as partes”.
[19] Artigo 421-A, Código Civil. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
[20] “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE MÚTUO. PACTA SUNT SERVANDA. AUTONOMIA DAS VONTADES. INVESTIDOR. STARTUP. EXTINÇÃO DA EMPRESA. VENCIMENTO ANTECIPADO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CLÁUSULA PENAL. EXIGÍVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 O contrato particular é regido pelo Princípio da Força Obrigatória (Pacta Sunt Servanda) e pelo Princípio da Autonomia da Vontade, os quais são pilares do direito contratual. 2. No caso dos autos, ainda que se trate de investimento em startup, as partes estabeleceram um contrato de mútuo. Assim, devem prevalecer as obrigações contratualmente firmadas, tendo em vista não haver nos autos a comprovação de qualquer irregularidade ou abusividade que impeça o seu cumprimento. 3. Conforme arcabouço probatório, verifica-se o vencimento antecipado do contrato, com a correlativa obrigação de restituição do valor objeto do mútuo, uma vez que a empresa foi baixada sem a aprovação prévia do mutuante. Ademais, com a extinção da empresa, restou prejudicada a possibilidade de conversão do investimento em participação societária, razão pela qual é devida a aplicação da cláusula penal estipulada em contrato em benefício do apelado. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (realce nosso) (TJDF; XXXXX-97.2021.8.07.0001 1426350; Relator (a): Romulo de Araujo Mendes; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível)
[21] https://kpmg.com/br/pt/home/insights/2021/01/investimentos-venture-capital-batem-recordes-2021.html#:~:text=As%20transa%C3%A7%C3%B5es%20envolveram%20diversos%20setores,bilh%C3%B5es%20somente%20no%20quarto%20trimestre.
[22] Sugere-se assistir a série WeCrashed, disponível na Apple TV, baseada na história verídica de ascensão e queda do Wework, famosa startup unicórnio do mercado imobiliário.
