O satirista americano Henry Louis Mencken passou a frequentar as citações dos bem-pensantes por frase escrita num artigo publicado em 1917: “Explicações existem; há sempre uma bem conhecida resposta para cada problema humano – elegante, plausível, e errada”. Apesar de desgastado pelo uso, o gracejo ainda tem lá seu valor nas mais diversas searas da empreitada humana.
Pois recomecemos o artigo com o bon mot: problemas complexos na delegação de serviços públicos sempre possuem uma solução juridicamente simples, elegante – e errada. No Direito Público em geral, a resposta singela é afirmar que a solução pretendida é ilegal, e que, coitado, não há muito a se fazer com o problema, senão esperar que desapareça. No Direito das Contratações Públicas, a simplicidade simplória tem outro comando: “vai ter que licitar”. É das frases que arrepiam bons e maus gestores. Os maus, porque perdem algum. Os bons, porque sabem as muitas dores e as poucas delícias associadas a uma licitação exitosa.
O resultado é o ilegal licita-só-por-licitar. É que, apesar do tabu, nem sempre a licitação é a melhor solução. Claro que a preferência prima facie é pela licitação, mas não se trata de dever absoluto, tanto que perfurado de contratações diretas. Em casos pontuais, a extensão do prazo do contrato pode ser mecanismo hábil para corrigir deficiências ocorridas ao longo de sua execução.
Nos serviços públicos delegados, há muito tempo se pratica a extensão de prazo como técnica de requilíbrio da concessão. Desde que exista o que reequilibrar, não há mal. Problema talvez houvesse em se optar por desembolsar milhões e bilhões de reais ao invés de se optar pela solução menos simples, e talvez menos elegante, de se contratar mais prazo com a mesma concessionária. Veja-se a situação de algumas concessões rodoviárias dos anos 1990. Nesses casos, pode-se pensar numa Análise de Impacto Licitatório: quanto custa a nova licitação? O que se ganha com ela? O que se perde? O que se deixou para trás?
Na nova Lei de Licitações, em que o planejamento é princípio (art. 5º, caput, da Lei 14.133/21), espera-se que o dever de licitar seja cumprido de modo menos doloroso. Em todo caso, também não deveria causar dor o reconhecimento de que tal dever possui exceções, e que, seja como for, cumpre a um propósito de interesse público – levar a contratações melhores – e não a um interesse pessoal – salvar o CPF do gestor público.
